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受讓建築物，而未一併辦理地上權移轉登記者，可否繼續使用土地?

最高法院103年台上字第1117號判決:「按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物為目的而使用其土地之權。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，此為九十九年二月三日增訂（同年八月三日施行）民法第八百三十八條第三項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之所由設，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響。又同法第四百二十六條之一亦於八十八年四月二十一日（翌年五月五日施行）參酌本院四十三年台上字第四七九號、四十八年台上字第二二七號、五十二年台上字第二○四七號判例之意旨，增列「租用基地建築房屋，其租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」之規定。故在他人土地上有建築物而設定地上權時，如無相反之約定，地上權人本得將其地上權隨同建築物而讓與他人，該地上權人縱於上開民法增訂前僅將建築物及地上權為讓與，而未辦理地上權移轉登記，惟參照上開規定及判例意旨，亦仍應解為受讓人經原地上權人授予行使地上權，而得對土地所有權人主張其所受讓建築物對於占用基地之合法使用權源，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。本件上訴人之被繼承人莊秋冬買受楊根生房屋，自楊根生受讓系爭地上權之事實，有買賣契約書、轉讓地上權同意書、他項權利證明書足憑（原審卷(二)九七至一○一頁），且莊秋冬曾訴請楊根生之繼承人王保、楊雪娥、楊雪文、楊惠如等人辦理地上權移轉登記，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）六十六年度訴字第一五○七○號判決勝訴，並於六十七年一月十三日確定，亦有該判決書及台北地院函文可稽（一審卷一○二至一○九頁、原審卷(二)七九頁），均為被上訴人所不爭（原審卷(二)一○三頁背面），似見楊根生房屋及系爭地上權業經楊根生讓與莊秋冬。果爾，楊根生房屋與系爭房屋如未失其同一性，則上訴人抗辯：楊根生事實上已授予莊秋冬行使系爭地上權之權利云云，是否符合情理？在系爭地上權仍有效存在之情形下，楊根生房屋是否無使用系爭土地之權源？均攸關上訴人之系爭房屋是否無權占用坐落基地之認定。原審未體現上揭意旨，並就莊秋冬買受楊根生房屋，已自楊根生受讓系爭地上權之上開事實，詳予斟酌審認，徒以系爭地上權未移轉登記予莊秋冬或上訴人，逕認系爭房屋即無占用系爭土地之合法權源，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。」(審判長法官顏南全、受命法官吳麗惠)

民國99年8月3日修法施行之民法第838條已增列第三項「地上權與其建築物或其他工作物不得分離而為讓與或設定其他權利」，於修法前，如有單純移轉建築物而未將地上權一併移轉者，依本判決見解，建築物受讓人仍得繼續使用土地。(許高山律師提供)